Les brevets empêchent-ils le transfert vers le Sud de technologies nécessaires à la transition énergétique et à la lutte contre le réchauffement climatique ? Guillaume Henry, avocat spécialisé du droit de la propriété intellectuelle et des nouvelles technologies, propose une vision plutôt contre-intuitive. Interview.

Les brevets sont souvent perçus comme un moyen pour le Nord d’empêcher le Sud d’obtenir des technologies. Vous ne partagez pas cette opinion ?

Le débat sur les brevets est souvent assez mal posé, en particulier pour ce qui concerne les technologies vertes. Pour ne prendre que cet exemple, Rafael Correa, président de l’Equateur, a déclaré à Cancun, au moment de la conférence internationale sur le climat, qu’il fallait « rendre accessible les technologies qui permettent de combattre les changements climatiques, ce qui exige que ces technologies soient dans le domaine public et ne soient pas couvertes par des droits de propriété intellectuelle. » L’objectif est juste, bien sûr, mais le problème est mal posé. En effet, un brevet est un titre territorial. C’est-à-dire qu’il doit être déposé dans chaque pays ce qui a un coût, et en outre, ‘il faut payer chaque année une annuité pour maintenir en vigueur chaque droit de brevet national. Les entreprises qui supportent ce coût ne le font que là où elles y trouvent un intérêt, c’est-à-dire un marché. C’est la raison pour laquelle la plupart des technologies vertes ne sont pas protégées par des brevets dans les pays du Sud, faute de marché assez prometteur pour les entreprises. Ainsi, dans le domaine des panneaux solaires photovoltaïques, il y avait mi-2012, plus de 11 000 brevets déposés aux USA, plus de 7000 en Chine, mais seulement 10 en Indonésie et… zéro en Tanzanie. Or, dans les pays où les brevets ne sont pas déposés, l’utilisation de ces technologies est absolument libre, c’est-à-dire légale et gratuite.

Vous allez plus loin et défendez l’idée que le système des brevets peut même servir l’intérêt des pays du Sud…

En effet. Car il y a deux moyens de protéger une technologie. La première est de la garder secrète. Le secret est souvent compliqué à dépasser pour un pays du Sud. La seconde est de déposer un brevet, ce qui implique de rendre publique la technologie. En effet, une condition essentielle pour qu’un brevet soit délivré est que l’inventeur ait décrit précisément son invention et qu’elle ait été rendu publique. Les offices auprès desquels sont déposés les brevets ont ainsi des bases de données en ligne publiques et gratuites contenant des millions de brevets ce qui représente une source immense de documentation sur les technologies occidentales, dans lesquelles les pays du Sud sont libres de piocher lorsque le brevet n’est pas déposé dans leur pays ! Mais il reste un point crucial : savoir utiliser ces brevets. C’est la différence entre propriété intellectuelle et technologie. En effet, pour exploiter une technologie, il faut très souvent, en plus des droits de propriété intellectuelle, du savoir-faire, c’est-à-dire des connaissances techniques non brevetées, mais secrètes ! C’est là qu’est le véritable cœur du problème. L’enjeu est de réussir à transférer vers les pays du Sud des technologies complètes !

Est-ce cela qui a permis aux Chinois de conquérir le marché du photovoltaïque ?

On accuse souvent la Chine de piller les technologies occidentales. Mais pour ce que j’en sais, ils n’ont aucunement enfreint les brevets occidentaux pour développer leur industrie photovoltaïque ; ils ont utilisé des technologies du domaine public. De fait, s’ils avaient enfreint des brevets occidentaux, ils n’auraient pas pu exporter en Europe où se situe l’essentiel du marché. Ce qu’ils ont fait, en revanche, c’est acheter en Allemagne des chaînes de montages entières : ils ont acheté du savoir-faire plutôt que des brevets… Il faut par ailleurs rappeler que la Chine, même si elle prétend faire encore partie du Sud, et mène par exemple le G77, groupe des pays en développement dans les négociations internationales, est en fait très différente, par exemple, de la Tanzanie. Du point de vue climatique, elle est désormais le premier émetteur mondial de CO2, par exemple. Et du point de vue des la propriété intellectuelle, elle est le premier déposant de brevets au monde !

Malgré tout, les brevets posent des problèmes importants, comme on l’a vu dans l’industrie pharmaceutique avec la question de l’accès aux traitements …

Les brevets pharmaceutiques posent des problèmes moraux particuliers et majeurs. Mais ils fonctionnent dans un marché du médicament qui est planétaire. Même si la population locale n’a pas les moyens de payer, elle peut souffrir des mêmes maladies que les populations du Nord et les brevets sont déposés dans la grande majorité des pays. L’accès de chaque population au meilleur traitement disponible, parfois non substituable par un autre comme pour le SIDA, est crucial. A l’inverse, il existe une très grande diversité de technologies vertes. Il est peu probable qu’une seule et unique technologie puisse tout résoudre ou tout bloquer, comme cela fut le cas dans la pharmacie, avec l’AZT, contre le sida, par exemple. Des solutions de substitutions, même un peu moins performantes, sont toujours disponibles. Pour ces deux raisons, l’exemple de l’industrie pharmaceutique n’est donc pas vraiment transposable à celui de l’industrie des technologies vertes.

Mais ne serait-il pas plus simple de supprimer tous les brevets pour passer à un système dit « libre » ?

L’importance des enjeux environnementaux oblige à étudier toutes les hypothèses. Mais est-ce qu’un système sans brevet serait vraiment plus efficace ? Un des impacts principaux serait de diminuer drastiquement les investissements industriels dans la recherche – qui verraient diminuer leurs espérances de retour sur investissement. Il faudrait donc compenser par un afflux considérable de financements publics. Dans le contexte de réduction des dépenses publiques que l’on connaît actuellement, c’est irréaliste. Ne peut-on pas imaginer une cohabitation entre un système de brevets et un système libre ? Il existe déjà des initiatives, encore relativement confidentielles comme Eco-Patents et Green X-Change, et il faut les encourager. Ce sont des associations qui proposent aux industriels de s’engager à mettre libre à disposition des tiers certains de leurs brevets. Mais on peut constater d’ores et déjà deux limites : tout d’abord, ces systèmes sont plus efficaces sur les petits projets que pour les grands investissements. Ensuite, les industriels ont tendance à ne déposer dans le système libre que les brevets les moins importants, ce qui diminue fortement l’intérêt de ces dispositifs.

Finalement, comment accélérer le transfert de technologies vers les pays du Sud, pour améliorer la transition vers l’économie verte ?

Il y a différentes manières d’encourager les transferts de technologie. La licence est l’outil juridique principal du transfert de technologie, c’est-à-dire une autorisation d’utilisation d’une technologie accordée à un tiers. Mais les licences de transferts de technologies sont encore trop peu nombreuses et les industriels sont souvent frileux pour accorder de partager avec des tiers leurs technologies, même contre rémunération. De mon point de vue, l’outil radical, ce serait la fiscalité. En France, par exemple, le crédit d’impôt-recherche a ainsi connu un succès exceptionnel. On pourrait imaginer une fiscalité réduite pour les entreprises qui accordent des licences ou mettent en place un transfert de technologie avec le Sud. Mais la fiscalité est du ressort des États nationaux : comment négocier cela dans les conventions internationales sur le climat ? Il n’y a pas toujours de solution simple à des problèmes complexes !

Propos recueillis par Olivier Blond

Guillaume Henry a fondé le cabinet Szleper & Henry avocats, cabinet exclusivement dédié au droit de la propriété intellectuelle et au droit des nouvelles technologies. Il vient de publier un livre : « Technologies vertes et propriété intellectuelle : brevets, marque et écolabels », chez LexisNexis, avec l’IRPI et en partenariat avec l’ADEME.